Ich möchte auf ein Problem hinweisen, welches ich auch bei der Anhörung zur Umsetzung der neuen Pauschalreiserichtlinie im Bundestag als Sachverständiger erwähnt habe.

Das in § 651y BGB BGB-E festgelegte allgemeine Umgehungsverbot schützt den Reisenden nicht für den Fall, dass der Unternehmer gesetzeswidrig, aber nicht durch den Reisenden nachweisbar, die Vorschriften des neuen Rechts umgeht.

Ob eine Pauschalreise im Sinne des § 651a BGB-E oder eine Vermittlung einer verbundener Reiseleistungen nach § 651w BGB-E vorliegt, muss nach den allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregeln derjenige beweisen, der sich hierauf beruft. Dies ist regelmäßig der Reisende, wenn er sich auf den Abschluss des Vertrages, Nebenabreden, Anzahlungen oder Gewährleistungsrechte beruft. Nach derzeitigem Recht ist diese Beweislast auch angemessen, da der Reisende die Umstände, die auf eine eigenverantwortliche Tätigkeit des Reiseveranstalters hindeuten, erkennen muss (Führich, Reiserecht, 7. Aufl. 2015, § 5 Rn. 186).

Die Richtlinie hingegen verzichtet grundsätzlich auf das Merkmal des eigenverantwortlichen Erbringens der Reiseleistungen und knüpft für die Definition der Pauschalreise und der Vermittlung verbundenen Reiseleistungen an objektive Buchungssituationen an.

Auch die Empfehlungen der Ausschüsse des Bundesrates vom 5. 12. 2016 betonen zu Recht, dass der Reisende keine Möglichkeiten zur Überprüfung der internen Buchungsvorgänge hat, insbesondere welche Daten gerade bei verbundenen Online-Buchungsverfahren übermittelt wurden oder ob eine Verzögerung über die Grenze von 24 Stunden hinaus willkürlich oder gar missbräuchlich war. Diese technischen Kriterien der Buchung liegen nicht in der Sphäre des Reisenden, sondern im Verantwortungsbereich des Reiseveranstalters bzw. Reisevermittlers. Daher muss dem Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Pauschalreise bzw. einer verbundenen Reiseleistung auferlegt werden.

Die Notwendigkeit dieser besonderen Beweislastumkehr ergibt sich auch aus der Richtlinie, dass sich Unternehmer ihren Pflichten nicht dadurch entziehen dürfen, dass sie geltend machen, lediglich als Erbringer von Reiseleistungen, Vermittler oder in anderer Eigenschaft tätig zu sein (Erwägungsgrund 46). Die Sicherung dieser Forderung sollte durch nationale Vorschriften gewährleistet werden. Hierzu zählen auch besondere Darlegungs- und Beweislastregeln. Ich habe daher vorgeschlagen in § 651y neu BGB-E folgenden Absatz einzufügen: „Ist streitig, ob ein Pauschalreisevertrag oder eine verbundene Reiseleistung vorliegt, so trifft den Unternehmer die Beweislast“.